疫情期间直播带货逆势突围 但要防带货变“带祸” | 中国世界观.014

本期主题：疫情期间，直播带货井喷，但也存在鱼龙混杂的乱象。如何规范直播带货，保护消费者合法权益？直播平台及主播发生侵权该如何追责？《电子商务法》实施后，目前有哪些新问题亟待解决？

本期微评：诸如快手、今日头条一类的平台不属于电商平台，不受《电子商务法》的约束。在这种背景下，直播带货乱象不可避免。从目前来看，《电子商务法》及市场监管部门都没有准备好应对这种新型电子商务活动。建议电商平台以外出现的新型网络销售手段，都纳入《电子商务法》约束范围。新事物的发展总要经历一个由不完善到完善的过程，管理和规范理应加强，但包容和鼓励新生事物的态度不可或缺。

特约评论人：武长海 中国政法大学经济学教授、博士生导师，资本金融研究院副院长。

本期责编：江虹霖

（图源网络）

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新冠肺炎疫情阴影笼罩全球经济，旅游、餐饮、线下娱乐等行业受到冲击，但“宅经济”在中国成为市场热点。疫情期间，高效迅速的线上购物保障了中国居民的正常消费生活，电商直播带货逆势突围，成为全球经济中的一抹亮色。

中国互联网信息中心近日发布了第45次《中国互联网络发展状况统计报告》。截至2020年3月，我国网络直播用户规模达5.60亿，其中快速发展的电商直播用户规模为2.65亿。来自商务部的数据显示，一季度电商直播超过400万场，100多位县长、市长走进直播间为当地产品“代言”。

“直播带货”作为一种新生业态，于疫情期间呈现井喷态势。但同时也出现了“虚假宣传、商品质量没保障”等乱象，成为消费投诉的新高发区域。如何规范市场，保护消费者的合法权益？亟待从法律层面加以完善，避免发生直播带货变“带祸”。

直播带货中非电商平台的法律性质和法律责任

首先，直播带货属于电子商务行为。直播带货是利用网络直播的方式销售商品，适用于我国《电子商务法》的规定。我们以快手直播为例，快手为短视频社区，用于用户记录和分享生产、生活的平台。快手本身不是电子商务平台经营者，其直播带货者也不是平台内经营者。但直播带货者属于“其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”，即借助快手直播平台进行销售商品或者服务。在这种情况下，快手直播平台不属于电子商务平台，不受《电子商务法》约束，不承担违反《电子商务法》带来的法律责任。今日头条等其他直播平台和快手直播平台的性质一样，不属于电子商务平台，而淘宝、拼多多、京东等属于电子商务平台。

那么快手、今日头条等直播平台受哪些法律约束呢？按照现有法律规定，主要受国家网信办《互联网直播服务管理规定》、原国家广播电影电视总局、中华人民共和国信息产业部制定的《互联网视听节目服务管理规定》以及国家网信办《互联网信息服务管理办法》和《互联网新闻信息服务管理规定》等约束。

非电商平台直播带货是一种新型电子商务活动。在《电子商务法》立法时，已经为这种非传统电子商务活动及创新留下了敞口和空间。根据《电子商务法》第10条规定，以快手平台直播带货者等新型电子商务者为例，其需要办理市场主体登记。对于电子商务平台内的经营者的主体登记工作，电商平台有协助和配合的义务。在淘宝、京东、拼多多等电子商务平台内的电子商务经营者办理登记工作，市场监管部门可以利用电子商务平台进行监督和协助此项工作的展开，而且根据《电子商务法》的规定，这些电商平台属于相关营利机构，有此监督和协助义务，否则还要承担相应的行政和民事责任。

但快手、今日头条等不属于电商平台，不受《电子商务法》的约束，不会承担快手直播带货者侵权带来的民事责任。目前，非电商平台电子商务经营者的具体类型和形式并没有细化和规定，在市场监管部门监管缺位的情况下，这种新型电子商务经营者不可能去主动登记。因此，在这种背景下，直播带货乱象不可避免。我国《电子商务法》自2019年1月1日开始生效，对电子商务活动的认识和规范都有一个渐进的过程。从目前来看，《电子商务法》及市场监管部门都没有在法律规则细化、监管技术、人力配备上以及监管机制和监管措施上对这种新型电子商务活动做好应对准备。

非电商平台直播带货中经营者的法律责任

如果在快手、今日头条等平台上进行直播带货发生侵权，其经营者需要承担什么样的法律责任？根据《电子商务法》第5条规定，直播带货经营者如果侵犯其他经营者、消费者等主体利益，除适用《电子商务法》规定的法律责任外，还适用《消费者权益保护法》《产品质量法》《反不正当竞争法》《侵权行为法》《广告法》等规定的法律责任，如果构成犯罪，还应当适用《刑法》的规定。

上述是指在快手、今日头条等这样的非电商平台的直播带货经营者，除此之外还有在淘宝、拼多多、京东等电子商务平台内进行直播售货的经营者，这种直播售货是在电商平台内的范畴，要根据《电子商务法》承担和履行相应的管理和监督责任，如果履行不到位，除承担相应行政责任外，还要承担连带民事责任。

非电商平台直播带货中主播的身份定性和法律责任

在快手、今日头条等平台直播带货的主播，如果其商品宣传为虚假宣传，或造成消费者损害的，是否需要承担连带责任？对于这个问题的回答，我们首先应当对主播身份加以界定。从现有法律规定来看，主播应当定性为《电子商务法》中的电子商务经营者，不适用于《广告法》第2条规定的广告代言人。直播者如果虚假宣传销售货物、侵犯消费者权益，应当直接承担电子商务经营者应当承担的法律责任。例如，主播在直播过程中，会喊出“最低价”“最棒”“最高级”等绝对化用语，可实际售卖价格比其他电商平台还贵，对于这种行为，应当受《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》约束，并承担相应的行政和民事责任。

那么明星、网红如果成为主播，其身份是电子商务经营者还是广告代言人？要从三个方面进行判断：一是有显著标明“广告”的识别标志；二是要受有合法广告资质的广告经营者的委托；三是要和广告主、广告经营者、广告发布者之间订立书面合同。如果不同时具备三方面要求，当发生侵犯消费者或者其他权利人的权利时，就要承担商品销售者的责任，也即网红或者主播身份是电子商务经营者，而不是广告代言人。电子商务经营者如果在产品销售过程中，出现虚假宣传、商品瑕疵等，应当与商品生产者、运输者、其他经营者根据过错责任，独立承担或连带承担《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《侵权行为法》等法律法规所规定的法律责任。

完善直播带货行为的立法建议

从现行的制度体系来看，直播电商行业中相关平台、经营者与主播的责任界定划分，尺度适用性等问题，特别是对于维护消费者合法权益的贯彻执行上还存在较多漏洞。对于出现的此类新型电子商务经营者类型，市场监管部门应当及时应对，进一步细化《电子商务法》的规定，对新型电子商务经营者的登记、监管真正落实到位，不留空白。目前电商平台以外出现的新型网络销售手段，都应当纳入《电子商务法》约束范围，按照电子商务经营者登记、监管，包括纳税。例如抖音、今日头条及其他短视频等。

各种各样的电子商务活动之所以要进行监管，是因为这些电子商务活动进入了“虚无空间”，跨越了传统的时空，超出了传统监管方式所及的能力。因此必须通过新的立法如《电子商务法》进行监管，而且必须进行穿透式监管，现在的《电子商务法》需要细化，需要解释，要知道你是谁，在干什么，产品从哪里来，卖给谁等等，这些信息和活动都要掌握。 

未来随着5G和人工智能等新技术的发展，各种新型电子商务经营者会不断涌现，但立法要及时跟进，监管要同步，否则就不会保护消费者和经营秩序。例如，金融衍生品有场内交易和场外交易，股票、期货和期权等属于场内交易，淘宝、京东和拼多多等电商平台及其平台内电子商务经营者就是电子商务领域的“场内交易”，容易监管。其他新型电子商务经营者就是电子商务的“场外交易”，不易监管。从交易数量来看，据统计，金融衍生品的场外交易比例达到衍生品交易的80%以上，同样，电子商务场外交易数量巨大，随着发展可能比场内交易数量还要大，产生的交易风险和积累的矛盾可能会远远大于场内交易，亟待引起立法和监管部门重视。

从消费者来讲，如何避免权利被侵犯？首先要尽量避免从非场内平台购买商品，如果购买的话，一定要认准和了解商品的来源和经营者的相关信息，多重确认和比较后再购买。

直播带货作为一种新兴商业形态，在疫后时代为经济复苏注入了一定的活力，也从一个侧面让世界看到了中国经济的韧性。虽然目前直播带货存在一些问题，但新事物的发展总要经历一个由不完善到完善的过程，所以，管理和规范理应加强，但包容和鼓励新生事物的态度不可或缺。

注：本文仅代表作者观点，不代表本网立场。

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